但严格依照宪法文本的表述，这些大型科技企业并不构成人权在公法上的义务主体，而倡导其履行人权义务也是从道德层面来谈的，道德倡导并不能取代宪法的强制性规范。

实践法学是相对于本本法学而言的。[30]在这方面，本文还需要增加一些论证和说明。

[29]现行《宪法》第102条中的两个有权和现行《刑事诉讼法》第3条中的无权中的两个权字的英文版翻译,即是权遭遇这种情况的典型例证。汉语法学生产范畴体系的方法过于原始的另一个典型表现，是选定基本范畴缺乏客观根据：对于基本范畴到底应该由哪几个概念组成，为什么恰好是那几个而不是别的概念，从来没能确立一套准则。形成和完善以法权为核心范畴的实践法学话语体系，是法学一般理论研究朝这个方向探索的一个尝试。或许有人说，这是这些法权和法义务的客体。能够在覆盖范围和实质两方面较准确记载现实的法现象的特征并将其输送进法学思维的，只能是立足当代中国法律实践抽象出的对应法学概念，不可能是百年前陈旧的同名语言符合。

英译本和日译本都根据原著行文的含义，分别译为law（法、法律）或right （权利），法或权利。因此，权利、权力、剩余权的量都是随对应的财产的量的消长而消长的。[12]言外之意，组织活动基本原则意义上不可放弃性与个案裁判实践中的放弃或被凌驾并不必然冲突。

不仅当法官坚持遵循某个先例时需要做出论证，而且当法官决定偏离先例时更应提供充分的理由，人们期待他告诉我们为何不应遵守该先例。See Lon.L.Fuller, The Morality of Law,Revised edition,Yale University Press，1969，Pp.79-80。有趣的是，在德国有一个下级法院尝试拒绝上级法院判决的例子，北威州高等法院在先后多达160次尝试拒绝上级法院的判决而坚持自己的判决均告失败后，考虑到裁决一致性最终被迫放弃了自己的主张。相比之下，先例（precedent）和判例的范围要窄很多，其特征在于对未来法律问题的处理能够发挥范例或典范的规范性约束力，具体来说能够被后案法官加以援引并以此作为渊源性根据的先前事例被称为先例，而这些先例一经被援用，便会获得判例的称号。

本文主要在后一种意义上交替使用判例和先例。一如前文所述，法官背离判例的路径主要是区分和推翻。

这在一定程度上打击了法官适用指导性案例的积极性，使得指导性案例在实践中难以获得广泛的适用。推翻先例，主要是在普通法的语境下讨论的，一般上级法院可以推翻下级法院的判例，而下级法院无权推翻上级法院的判例。[8]这里所谓的妥协，在我看来其实是想说，法律为了自身的发展需要变动时，就应当做一些变化，但是这种变化本身也要兼顾法律在整体上的稳定性和确定性。[17]Neil Duxbury, The Nature and Authority of Precedent, p.l13。

为此，对于实践中法官采取何种形式背离判例，事关重大、不得不察。总而言之，特定条件下正当背离先例的行为并不是对遵循先例原则的根本性否定，遵循先例原则对整个司法活动的运行而言仍发挥着支配性的力量。由于普通法的历史悠久，并且在长久的运行过程中积累了大量的有益经验，故而它的许多制度可以为民法法系国家发展判例制度所学习和借鉴。遵循先例作为一项法律原则，它给法官施加了一项应予以遵守的义务，显然任意放弃或漠视这一义务性要求的行为将被认为是有违法律的。

[13]Frederick Schauer, On Treating Unlike Cases Alike，33 Constitutional Commentary，437（2018），pp.439-449[14]张超：《论同案同判的证立及限度》，《法律科学》2015年第1期。所谓区分也叫区别，就是把不相似的东西区隔开来。

See Mathilde Cohen, The Rule of Law as the Rule of Reasons，96 Archiv für Rechts und Sozialphilosophie，1（2010），pp.7-8.[27]Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning, p.180.[28]Neil Duxbury, The Nature and Authority of Precedent, Cambridge University Press，2008，p.113.[29][德]阿列克西：《法律论证理论：作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第342-343页。案例是一个案件被判决以后而成为一个事例，它所蕴含的判决理由能为未来解决类似法律问题提供一种实质依据。

这不仅能够为法律的灵活发展提供空间，同时也能够真正实现个案的正义裁判。其二，主体的范围有较大差异，通常下级法院无权推翻上级法院的先例，而下级法院有权在特定条件下规避上级法院的先例。[26]当然从外在的视角，我们也可以看到提供理由也会付出一些代价，比如说它会限制法官发展或变动法律的空间，一般而言法院为判决所提供的理由越是具有一般性，其对法院未来的活动所施加的限制就愈大，反之亦然。并且，它往往是以牺牲裁判的多样性为代价的。See Joseph Raz, The Authority of Law:Essays on Law and Morality, Second edition, Oxford University Press，2009，pp.214-215。尽管遵循先例原则有消极的一面，也倡导对不同的案件做不同的处理，但考虑到这一原则的重心主要在于其积极的一面，如果在实践中以严格的态度加以贯彻，势必会出现一种裁判趋同化或裁判一致性的结果。

[2]冯文生：《审判案例指导中的参照问题研究》，《清华法学》2011年第3期。在展开正式的讨论之前，有必要界定一下本文使用的两个基本概念。

而未能给予其消极面向以应有的注意，在两个案件本质并不相似的情况下不得对其采取同样的处理方式，这同样也是违背形式正义原则的。另外，虽然背离判例的活动在两大法系都客观存在，但是在判断难度上仍存在显著区别。

此时，我们会注意到后案法官所作出的这一决定其实就是区分，通过此一区分可以阻拦或规避先例规则在后案中的适用。See Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer:A New Introduction to Legal Reasoning,Harvard University Press，2009，pp.173-179.[24]Frederick Schauer, Giving Reasons，47 Stanford Law Review, 4（1995），pp.656-658.[25]Mathilde Cohen, Giving Reasons: Why and How Public Institutions Justify their Decisions, Proquest, Umi Dissertation Publishing，2011，pp.207-252.[26]玛蒂尔德·柯恩通过一个思想实验，揭示出了一个不给出理由的法律体系将会走向法治的对立面，具体有三个方面的标志：做出的决定缺乏一致性、法律之内容将难以为外界所察知、剥夺人们对司法决定进行公开辩论的机会和空间。

当然这是狭义意义上的判例和先例，广义意义上的判例和先例还可以将具有弱规范力的案例囊括进来，比如我国最高人民法院所发布的指导性案例就属于这种类型。在众多支撑性论据中，能够提供最有力辩护的莫过于它所植根的类似情形应类似处理的形式正义原则。再次应予以强调的是，判决说理是依法裁判的重要构成性要素，是法官所必须履行的一项法律义务。纵览这两种不同形式的背离先例的行为，它们的共同点体现在在系争案件中排除了对先例的适用。

除了区分先例之外，法官背离先例的另一个重要途径是推翻先例。从这个意义上讲，背离判例构成了同案同判的内在限度

正如肖尔所指出的，遵循先例这一原则的力量太大了，以至于在个别情况下有些法官在这一魔力的诱导或压力的强迫下不得已对不同的案件也采取类似的处理方式。在我国，对于最高人民法院发布的指导性案例，普通法官无权推翻，只有最高人民法院审判委员会通过特定程序才能加以清理和废止。

[15]用更专业一点的话说，这会挫败人们对于先例的合理信赖。 【摘要】已决案件因为凝结了法律适用的经验和智慧，蕴含了对某类法律问题的解决方案，从而因案成例。

从司法组织活动的深层次结构来讲，提供理由是司法裁判的构成性义务或构成性要素。另外一种是特殊性区分，它涉及对既存先例规则的改变，同时又不是对过去先例的根本性否定，这种区分之必要源自于先前判例蕴含的某些瑕疵或缺陷，如遗漏掉了部分关键性事实，而一旦重新将该事实添加进去，案件判决亦会发生改变。[22]承诺的一个重要特点是创造并限制承诺主体未来的活动，这一点上，为判决提供理由与前述承诺十分类似，当法院为其判决提供理由时，实质上是对外（不仅针对系争案件的当事人也针对其他社会公众）做出了一项承诺，这其实是在表明在以后的类似案件审判中他仍然会恪守这个理由，而不会公然随意地推翻这一理由或者径直做出与之相悖的判决。[18]Neil MacCormick and Robert S. Summers ed.，Interpreting Precedents:A Comparative Study, p.37, 58.[19]艾森伯格注意到了这一内在的张力，See Melvin Aron Eisenberg, The Nature of the Common Law, Reprint Edition, Harvard University Press，1991，pp.131-132.[20]孙海波：《指导性案例退出机制初探》，《中国法律评论》2019年第4期。

[2]其存在范围非常广泛，可以说任何生效判决都能够演化为案例。除了由有推翻权的法院来从事这项活动之外，还需要证明先例案件存在实质性缺陷，比如先例在实质内容上存在问题。

在两大法系的法律实践中，背离判例在许多方面上是相通的。尽管遵循先例原则有消极的一面，也倡导对不同的案件做不同的处理，但考虑到这一原则的重心主要在于其积极的一面，如果在实践中以严格的态度加以贯彻，势必会出现一种裁判趋同化或裁判一致性的结果。

[12]言外之意，组织活动基本原则意义上不可放弃性与个案裁判实践中的放弃或被凌驾并不必然冲突。（一）背离判例的法理基础第一，通过背离判例寻求稳定与灵活发展的和谐统一。